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觀念平台-獨立董事的最大風險與最後堡壘

發布時間:民國108年02月13日

(工商時報)

假設有一位知名大學教授,被聘為上市櫃公司的獨立董事,待遇年薪約200萬元,一年開4、5次會,上任後該上市公司就發生財報不實情事,即使教授辭獨董職,還是被財團法人證券投資暨期貨交易人保護中心(下簡稱「投保中心」)團體訴訟連帶求償5億元,姑不論律師費或訴訟拖延所造成的精神損失,即使雙方和解,教授的退休金恐怕還不夠付和解金,這樣的獨立董事風險令人擔憂!

 金管會於去(107)11月底,為強化公司治理,擴大審計委員會之設置範圍,要求所有上市櫃公司及興櫃公司,分別應依其董事、監察人任期屆滿情形,於109年至111年間逐步完成審計委員會及獨立董事的設置,以強化董事會監督功能。

樂陞案後,獨立董事的職責與風險被外界賦予更大的關注,新版公司治理藍圖在《提升董事會職能》方面,除了全面設置審計委員會取代監察人以外,還有強化薪酬委員會的獨立性、引進公司治理人員以及強制上市櫃公司投保董監責任險等;同時,要求應揭露審計委員會的重大決議事項、獨立董事與內部稽核主管及會計師的溝通情況,促進董監薪酬合理訂定,要求董事會進行自我評鑑,將績效評估與薪資報酬結合,這些職責規範,已成為獨董無法避免的必修課題。

上市櫃公司負責人,如果加上董事、監察人、會計師、律師、證券承銷商及財報簽章人員等,被訴的48件中遭連帶求償金額高達307億元以上,平均每件求償金額約6.4億元,足以說明獨立董事(監察人)的風險很大,責任很重,與待遇不成比例。

依證交法第20條之1規定,公開發行公司獨董(包括董事、監察人)須負「推定過失責任」,也就是獨董若要主張免除法律責任,須負以下的舉證責任:第一、已盡相當之注意,第二、有正當理由可合理確信財務報告及財務業務文件其內容無虛偽或隱匿之情事。

如此不確定的法律概念,需依個案事實逐一判斷,而根據法院判決實務案例,投保中心彙整後認為董監事(包括獨董)不得以「不具財會專業」、「信賴公司所委任會計師對財報之查核簽證」、「財報係授權經理部門編製」、「未出席董事會或僅係掛名無法參與決策」、「股東會已承認通過財務報告而解除責任」等理由,作為免責主張之事由,換言之,獨立董事必須具體指出在財務報告審核中已盡相當的注意義務或有合理確信內容無虛偽或隱匿之情事,不能空泛地對財務報告表示保留意見。

再從獨董的保障而言,為了緩解董監事壓力,金管會規定自107年起,新上市櫃公司都必須投保董監責任險;108年起,所有的上市櫃公司必須投保董監責任險。但截至2017年底為止,上市櫃公司投保董監事責任險的比率僅約76%,且超過三分之一的上市公司及半數以上的上櫃公司投保董監責任險的保額在1億元以下,與投保中心團體訴訟平均每案求償金額約6.4億元相比,顯然有所不足。

董監責任險是獨董的精神堡壘,也是最後一道防線,但是投保卻不代表獨董可以高枕無憂,當董監責任險投保金額過低時,光是刑事偵查或抗辯的法律訴訟費用就可能耗盡保障限額(罰緩和罰金還不在保險給付範圍);或者保單將公司責任也涵蓋在內,則獨董的責任保障就受到排擠;又公司一旦破產或重整失去清償債務能力,同時涉及個人及公司給付時,破產或重整管理人或法院介入分配,也會拖延個人收清償的時程;如果再加上保單失效、終止或未續保,或遭到拒保,或承保範圍過於限縮所產生的保障漏洞,都可能讓獨立董事求助無門。

最後,在法律和法院實務判決尚未邁向權責相符的獨董機制以前,我們認為獨立董事必須「自助人助」,應該多花時間投入時間參與董事會議(審計委員會)、修習財務會計、風險評估或內部控制課程作為決策及監督的基礎、決策前取得必備資料預做準備、多提問以發覺潛在風險、主動要求和聽取專業經理人報告並監督執行以及透過董事間的互相溝通討論,才可以主張已盡相當的注意義務,爭取免責,相信這是良好的自保之道。